O PODER JUDICIÁRIO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SUBJETIVOS
INÉRCIA DO PODER PÚBLICO E A CIDADE NA CONTEMPORANEIDADE
24 de julho de 2025
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24 de julho de 2025O PODER JUDICIÁRIO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SUBJETIVOS
Matéria: Hermenêutica Jurídica – Prof. Lenio Streck
Curso: Doutorado em Direito – Universidade Estácio de Sá
Aluno: Thiago Farias Dias
O PODER JUDICIÁRIO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SUBJETIVOS:
REFLEXÕES SOBRE INTERVENÇÕES EM POLÍTICAS PÚBLICAS E LIMITAÇÕES ORÇAMENTÁRIAS
Resumo
O presente trabalho propõe uma análise crítica e reflexiva sobre um fenômeno que tem adquirido relevância e gerado debates intensos na esfera do direito e da política: a judicialização dos direitos fundamentais subjetivos. Este fenômeno, embora seja uma expressão do fortalecimento e da concretização dos direitos humanos, também traz à tona questionamentos sobre a legitimidade e os limites da atuação do Poder Judiciário, principalmente quando este passa a exercer funções que, tradicionalmente, seriam atribuídas aos Poderes Executivo e Legislativo, como a execução ou criação de políticas públicas, sem considerar as limitações orçamentárias do poder público.
Palavras-chave: Poder Judiciário. Direitos Fundamentais Subjetivos. Políticas Públicas. Limitações Orçamentárias. Teoria Hermenêutica.
Sumário:
- Introdução
- Contextualização e Fundamentação Teórica
2.1. Definição de direitos fundamentais subjetivos
2.2. Discussão sobre o conceito de judicialização e sua relação com direitos fundamentais
2.3. O papel do judiciário na execução e criação de políticas públicas - A hermenêutica jurídica e a crítica de Lenio Streck
3.1. Discussão sobre a hermenêutica jurídica e sua relevância para o tema
3.2. Análise detalhada dos conceitos e críticas de Lenio Streck em relação à hermenêutica jurídica
3.3. Reflexão sobre como a crítica de Streck se aplica ao tema da judicialização dos direitos fundamentais subjetivos - A judicialização dos direitos fundamentais subjetivos e a limitação orçamentária do poder público
4.1. Discussão sobre a limitação orçamentária do poder público e sua relação com a judicialização
4.2. Análise de casos onde o Judiciário interveio na execução ou criação de políticas públicas sem considerar a limitação orçamentária
4.3. Reflexão sobre os impactos e implicações das ações judiciais - As críticas da CHD sobre o assunto
5.1. Apresentação e explicação das críticas da CHD em relação à judicialização dos direitos fundamentais subjetivos
5.2. As três perguntas fundamentais e a CHD sobre o tema - Considerações finais
Referências
1 INTRODUÇÃO
Para embasar a reflexão sobre o fenômeno “judicialização dos direitos fundamentais subjetivos”, recorreremos à teoria hermenêutica de Lenio Streck, um dos principais nomes da Hermenêutica Constitucional no Brasil. Streck critica o que se denomina de “neoconstitucionalismo” ou “pós-positivismo”, que, segundo ele, alimenta um decisionismo judicial ao permitir que os magistrados tomem decisões com base em valores pessoais, e não a partir de critérios objetivos de interpretação da norma. Para Streck, a hermenêutica jurídica deve ser vista como uma prática voltada para a compreensão do sentido e da significação das normas, não como um método para justificar decisões preestabelecidas.
Streck propõe que a interpretação das normas jurídicas seja feita de maneira a buscar a melhor resposta dentro do Direito, e não a mais conveniente para o intérprete. Este argumento se alinha à preocupação que permeia o presente trabalho, ao indagar sobre a legitimidade das decisões judiciais que interferem na execução de políticas públicas sem considerar as limitações orçamentárias do poder público.
Além das contribuições de Streck, este trabalho também se utilizará do referencial teórico da Crítica Hermenêutica do Direito (CHD) para aprofundar a reflexão proposta. As 3 (três) perguntas fundamentais da CHD – “O que é Direito?”, “O que é Justiça?” e “Qual a função social do Direito?” – oferecem um caminho fecundo para refletir sobre a judicialização dos direitos fundamentais subjetivos.
No caso específico desta análise, a primeira pergunta leva a uma reflexão sobre a essência do Direito, que inclui uma avaliação da função dos diferentes poderes na garantia dos direitos fundamentais. A segunda pergunta promove um debate sobre o conceito de justiça, o qual é essencial ao analisar se a intervenção judicial nas políticas públicas é justa ou não. Finalmente, a terceira pergunta instiga a reflexão sobre o papel social do Direito, levando à questão sobre se a judicialização de políticas públicas contribui para a realização das finalidades sociais do Direito, considerando as limitações orçamentárias do poder público.
Assim, este trabalho propõe um diálogo entre a hermenêutica de Lenio Streck, da Crítica Hermenêutica do Direito e as 3 (três) perguntas fundamentais, buscando fornecer uma análise crítica e profunda da judicialização dos direitos fundamentais subjetivos e a reflexão sobre suas limitações.
2 CONTEXTUALIZAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
2.1 Definição de direitos fundamentais subjetivos
Os direitos fundamentais subjetivos representam um dos pilares essenciais das sociedades democráticas contemporâneas. São direitos inalienáveis, ou seja, não podem ser retirados do indivíduo, estão intimamente ligados à dignidade humana e aos princípios de liberdade, igualdade e fraternidade.
Os direitos fundamentais subjetivos são aqueles que são dirigidos a um titular específico, isto é, a uma pessoa ou a um grupo de pessoas, oponíveis contra outros sujeitos de direito. São direitos que têm como característica principal a prerrogativa de reivindicar do Estado uma atuação ou uma abstenção, visando proteger a liberdade e a igualdade dos cidadãos.
Eles englobam direitos civis e políticos, como o direito à vida, à integridade física, à liberdade de pensamento, à igualdade perante a lei, ao voto, entre outros. Também incluem direitos sociais, como o direito à educação, ao trabalho, à saúde, à previdência social, entre outros. Esses direitos são consagrados pela Constituição e outros instrumentos jurídicos internacionais, funcionando como garantias contra qualquer forma de violação ou abuso por parte do Estado ou de outros atores.
Especificamente no contexto brasileiro, os direitos fundamentais subjetivos estão previstos na Constituição Federal de 1988¹, conhecida como “Constituição Cidadã”, que colocou o indivíduo no centro do sistema jurídico e reforçou o compromisso do Estado com a promoção da justiça social.
Vejamos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, […].
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
¹ BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 18 jun. 2023.
É importante notar que a existência formal desses direitos, por si só, não garante sua efetivação. Nesse sentido, a atuação dos poderes públicos, incluindo o judiciário, é fundamental para assegurar que esses direitos sejam devidamente respeitados, protegidos e promovidos, criando um ambiente onde todos possam viver em liberdade e dignidade.
Neste estudo, a análise dos direitos fundamentais subjetivos será o ponto de partida para uma reflexão mais ampla sobre o fenômeno da judicialização e sua relação com a execução e criação de políticas públicas.
2.2 Discussão sobre o conceito de judicialização e sua relação com direitos fundamentais
A judicialização é um fenômeno que se refere à tendência de transferência para o Judiciário de questões e conflitos de diversas naturezas, que, tradicionalmente, seriam resolvidos por meio de processos políticos ou sociais. A judicialização da política, e mais especificamente dos direitos fundamentais subjetivos, ocorre quando as cortes judiciais são chamadas para decidir sobre questões relativas à proteção e à promoção desses direitos.
Este fenômeno está ancorado no fato de que os direitos fundamentais subjetivos, mesmo consagrados na Constituição e em outros instrumentos jurídicos, nem sempre são devidamente implementados ou respeitados. A inação ou a ação inadequada dos Poderes Executivo e Legislativo podem levar os indivíduos ou grupos de indivíduos a buscar no Judiciário a garantia de seus direitos.
Por um lado, a judicialização é vista como um instrumento legítimo e necessário para a efetivação dos direitos fundamentais. Na ausência de respostas adequadas dos outros Poderes, o Judiciário surge como uma instância capaz de prover a devida proteção a esses direitos, contribuindo para a justiça social e a promoção da dignidade humana.
Por outro lado, esse fenômeno também tem gerado críticas e controvérsias. Argumenta-se que a excessiva judicialização pode levar a um desequilíbrio entre os Poderes, com o Judiciário assumindo um papel quase legislador, o que poderia comprometer a democracia representativa. Além disso, questiona-se a capacidade e a competência do Judiciário para lidar com questões complexas e multifacetadas que envolvem a implementação de políticas públicas.
Nessa linha, extrai-se o texto de Clarissa Tassinari e Ziel Ferreira Lopes²:
Nesse quadro, especialmente para o Brasil, um problema mais específico diz respeito à velha questão do ativismo judicial. Na chave de leitura mais otimista em relação ao tema, o ativismo judicial seria um problema ultrapassado por essa nova forma de interação entre os Poderes. Os problemas de legitimidade judicial para a intervenção em questões políticas seriam minimizados pela abertura à “colaboração” com outros Poderes. Uma visão mais pessimista veria nisso a dissimulação do conflito, que é próprio da democracia.
Assim, a análise da judicialização e sua relação com os direitos fundamentais subjetivos requer um olhar crítico e reflexivo, capaz de ponderar entre a necessidade de proteção desses direitos e os possíveis riscos associados a um excesso de judicialização. No decorrer deste estudo, esta será uma das principais questões a serem exploradas.
² TASSINARI, Clarissa; LOPES, Ziel Ferreira. Os diálogos institucionais são o remédio para o ativismo judicial? Revista Consultor Jurídico, 19 de maio de 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-mai-19/diario-classe-dialogos-institucionais-sao-remedio-ativismo-judicial. Acesso em: 18 jun. 2023.
2.3 O papel do Judiciário na execução e criação de políticas públicas
O papel do Judiciário na execução e criação de políticas públicas é um tema de grande debate na atualidade. Por um lado, é inegável a importância do Judiciário como garantia dos direitos fundamentais, especialmente em situações onde a atuação dos poderes Executivo e Legislativo se mostra insuficiente ou inadequada. Contudo, quando o Judiciário ultrapassa o seu papel tradicional de aplicar a lei para criar ou executar políticas públicas, é possível que estejamos diante de uma tensão entre a função jurisdicional e a política.
A intervenção do Judiciário na criação de políticas públicas ocorre quando este Poder, em suas decisões, estabelece normas de conduta ou define padrões que extrapolam a simples aplicação da lei e entram no campo de estabelecer diretrizes de atuação para o Poder Executivo ou para o Legislativo. Este tipo de intervenção tem sido justificado sob a ótica da efetivação dos direitos fundamentais subjetivos, porém não é isenta de controvérsias.
No tocante à execução de políticas públicas, o Judiciário intervém quando ordena ao Poder Executivo a implementação de uma determinada política, programa ou ação, muitas vezes sem considerar as limitações orçamentárias do poder público. Essa prática, denominada “ativismo judicial”, tem sido criticada por aqueles que veem nela uma usurpação da função administrativa e legislativa, além de um desrespeito ao princípio da separação dos poderes.
Críticos argumentam que o Judiciário, ao intervir diretamente na criação ou execução de políticas públicas, pode acabar por subverter a lógica da democracia representativa, na qual as decisões políticas devem ser tomadas por representantes eleitos pelo povo. Além disso, o Judiciário, por sua própria natureza, não possui a capacidade técnica e administrativa para lidar com questões complexas e multifacetadas que envolvem a implementação de políticas públicas, como questões econômicas, sociais e orçamentárias.
Por outro lado, defensores dessa intervenção judicial argumentam que, em face da inércia ou ineficácia dos demais Poderes, o Judiciário tem o dever de agir para proteger os direitos fundamentais subjetivos. Argumentam, ainda, que a intervenção do Judiciário em políticas públicas não necessariamente compromete o equilíbrio de poderes, mas pode atuar como um importante contrapeso, garantindo que as decisões políticas estejam alinhadas com os princípios constitucionais e os direitos fundamentais.
Portanto, a reflexão sobre o papel do Judiciário na execução e criação de políticas públicas exige uma ponderação cuidadosa entre a necessidade de proteção dos direitos fundamentais subjetivos e a preservação do equilíbrio entre os Poderes e do princípio democrático.
3 A HERMENÊUTICA JURÍDICA E A CRÍTICA DE LENIO STRECK
3.1 Discussão sobre a hermenêutica jurídica e sua relevância para o tema
A Hermenêutica Jurídica, que se preocupa com a interpretação e aplicação do direito, desempenha um papel crucial na forma como o Judiciário atua na execução ou criação de políticas públicas. Ao interpretar a lei, os juízes fazem escolhas que podem afetar a eficácia da proteção dos direitos fundamentais subjetivos e a responsabilidade fiscal do governo.
Lenio Streck tem contribuído significativamente para a discussão da Hermenêutica Jurídica no contexto do Direito Brasileiro e internacional. Em suas críticas à hermenêutica jurídica, Streck argumenta que, muitas vezes, o direito é visto como um instrumento maleável, que pode ser interpretado de acordo com a vontade ou o entendimento do intérprete. Para ele, essa visão é problemática, pois pode levar a uma judicialização excessiva e a um ativismo judicial que não respeita a separação dos poderes.
Sobre o tema, Lenio Streck³ expõe:
Já é de há muito que, no Brasil, convivemos com decisões das mais estranhas, incoerentes e afastadas dos mínimos limites interpretativos, sem que exijamos delas qualquer evidência científica. Por aqui, ao que parece, não temos uma epistemologia no sentido de discutir as condições de possibilidade de fazer um conhecimento rigoroso.
Lenio Streck⁴ argumenta que o positivismo jurídico e, em especial, a teoria pura do direito de Hans Kelsen, não se preocupou em teorizar a respeito da interpretação e aplicação do direito, o que abriu margem para as decisões discricionárias:
É nesse sentido que posso afirmar que, no que tange à interpretação do Direito, Kelsen amplia os problemas semânticos da interpretação, acabando por ser picado fatalmente pelo “aguilhão semântico” de que fala Ronald Dworkin. No fundo, Kelsen estava convicto de que não era possível fazer ciência sobre uma casuística razão prática.
Desse modo, todas as questões que exsurgem dos problemas práticos que envolvem a cotidianidade do Direito são menosprezados por sua teoria na perspectiva de extrair da produção desse manancial jurídico algo que possa ser cientificamente analisado. Aqui reside o ponto fulcral, cujas consequências podem ser sentidas mesmo em “tempos pós-positivistas”: um dos fenômenos relegados a esta espécie de “segundo nível” foi exatamente o problema da aplicação judicial do Direito. Não há uma preocupação de Kelsen nem com a interpretação, nem com a aplicação do Direito.
Streck defende uma interpretação mais restritiva da lei, que limite a margem de discricionariedade dos juízes e garanta uma maior previsibilidade e estabilidade jurídica. Em seu livro “Hermenêutica Jurídica e(m) Crise”⁵, Streck critica a adoção de teorias importadas sem a devida reflexão crítica sobre sua aplicabilidade no contexto jurídico brasileiro.
A discussão sobre a hermenêutica jurídica e as críticas de Streck a ela são extremamente relevantes para o tema em questão. A judicialização excessiva e a intervenção do Judiciário na execução ou criação de políticas públicas podem ser vistas como consequências diretas de uma hermenêutica jurídica que dá aos juízes amplos poderes de interpretação. Assim, a visão de Streck sobre a hermenêutica jurídica pode oferecer importantes insights sobre como lidar com essas questões.
3.2 Análise detalhada dos conceitos e críticas de Lenio Streck em relação à hermenêutica jurídica
Lenio Streck é conhecido por sua crítica contundente à Hermenêutica Jurídica contemporânea, especialmente no que se refere ao que ele chama de “decisões judiciais sem critério”. Streck entende que o judiciário, muitas vezes, abusa de seu papel ao tomar decisões que deveriam caber aos outros poderes.
Para o autor, os problemas com a hermenêutica jurídica contemporânea decorrem, em grande parte, do que ele chama de “subjetivismo”, que é a ideia de que a lei não tem um significado fixo, mas pode ser interpretada de maneiras diferentes dependendo das circunstâncias. Streck argumenta que essa visão leva a decisões judiciais que são inconsistentes e imprevisíveis, já que diferentes juízes podem interpretar a mesma lei de maneiras diferentes.
Streck⁶ critica, em especial, o que define como “pan-principiologismo”, assim descrito por ele:
Com efeito, venho denunciando de há muito um fenômeno que tomou conta da operacionalidade do direito. Trata-se do pan-principiologismo, verdadeira usina de produção de princípios despidos de normatividade. Há milhares de dissertações de mestrado e teses de doutorado sustentando que “princípios são normas”. Pois bem. Se isso é verdadeiro – e, especialmente a partir de Habermas e Dworkin, pode-se dizer que sim, isso é correto – qual é o sentido normativo, por exemplo, do “princípio” (sic) da confiança no juiz da causa? Ou do princípio “da cooperação processual”? Ou “da afetividade”?
E o que dizer dos “princípios” da “proibição do atalho constitucional”, da “pacificação e reconciliação nacional”, da “rotatividade”, do “deduzido e do dedutível”, da “proibição do desvio de poder constituinte”, da “parcelaridade”, da “verticalização das coligações partidárias”, da “possibilidade de anulamento” e o “subprincípio da promoção pessoal”? Já não basta a bolha especulativa dos princípios, espécie de subprime do direito, agora começa a fábrica de derivados e derivativos.
Streck propõe como alternativa um modelo de hermenêutica jurídica que ele chama de “hermenêutica filosófica constitucional”. Nesse modelo, a interpretação da lei não é subjetiva, mas está ligada ao texto da lei e ao contexto em que foi promulgada. Isso significa que os juízes não têm a liberdade de interpretar a lei como desejam, mas devem se ater ao que a lei realmente diz.
Além disso, Streck também critica a importação acrítica de teorias e conceitos de outros contextos jurídicos. Ele argumenta que cada sistema jurídico tem suas particularidades e que as teorias e conceitos importados devem ser adaptados para se adequar ao contexto jurídico em que estão sendo aplicados.
Nesse sentido, pertinente é a leitura de Victor Bianchini Rebelo⁷ a respeito da importação acrítica de teorias estrangeiras:
Acontece que o neoconstitucionalismo avançou como doutrina de maneira descontrolada, sem qualquer rigor epistêmico, para ao fim desenvolver “condições patológicas” ao constitucionalismo compromissório que ainda engatinhava no Brasil.
Nesse contexto, importações teóricas equivocadas ganharam espaço na doutrina e jurisdição constitucional (caso de Dworkin e Alexy, para citar apenas dois nomes), tudo isso para avalizar condições retóricas para uma jurisdição solipsista, que apenas nos legaria uma concretização ad hoc, isto é, concretizando os direitos fundamentais na medida que o judiciário assim entendesse por correto. Uma concretização de acordo com a subjetividade dos juízes, de acordo com seus interesses e intenções particulares.
E continua explicando com base na visão streckiana:
Daí a virada conceitual streckiana, que a partir de uma série de textos e reedições de suas obras, abandonou sua filiação prévia ao rótulo neoconstitucionalista e passou a adotar sua filiação teórica (e a da CHD, por conseguinte) ao Constitucionalismo Contemporâneo, termo cuja definição adotaria um constitucionalismo compromissório nos moldes do pós-guerra, insistindo na visão constitucionalista dirigente adotada pelo primeiro Canotilho⁸.
A exemplo da importação inadequada de teorias estrangeiras, tem-se a má aplicação da teoria da ponderação de princípios de Robert Alexy⁹:
Aliás, sobre essa questão não se pode deixar de referir os resultados da pesquisa de Fausto Santos de Morais, em cuja tese de doutorado – intitulada “Hermenêutica e Pretensão de Correção: uma revisão crítica da aplicação do princípio da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal” – foram examinadas as 189 decisões do STF, ao longo de uma década, que fazem menção à proporcionalidade.
Entre outras conclusões, o autor constata o seguinte fato: mesmo havendo referência expressa à proporcionalidade pelos ministros do STF, sua aplicação não guarda qualquer relação com o “sistema Alexy”, sendo apenas uma vulgata da proposta do jurista alemão.
Em outras palavras, tudo indica que o STF aplica uma proporcionalidade sui generis, visto que empregada sem a mesma preocupação com a racionalidade argumentativa tão estimada por Alexy.
Como se isto não bastasse, o modo como o STF aplica a proporcionalidade resulta, ao fim e ao cabo, na institucionalização de uma violência simbólica retórica que se utiliza do argumento de autoridade do “princípio da proporcionalidade”.
A tese também aponta outro problema: a aplicação da teoria alexyana em terrae brasilis reforça a discricionariedade judicial maquiada pelo princípio da proporcionalidade, o que somente poderia ser combatido através de uma teoria da decisão, tal qual propõem, por exemplo, Lenio Streck e Rafael Tomaz de Oliveira.
Essas críticas de Streck à hermenêutica jurídica contemporânea são relevantes para a discussão da judicialização dos direitos fundamentais subjetivos. Se aceitarmos a crítica de Streck, a intervenção do Judiciário na execução ou criação de políticas públicas pode ser vista como uma consequência da interpretação subjetiva da lei, que permite aos juízes tomar decisões que vão além de seu papel tradicional de interpretar e aplicar a lei.
3.3 Reflexão sobre como a crítica de Streck se aplica ao tema da judicialização dos direitos fundamentais subjetivos
Ao tratar da judicialização dos direitos fundamentais subjetivos, as críticas de Lenio Streck à hermenêutica jurídica atual são pertinentes e esclarecedoras. O jurista argumenta que o excesso de subjetivismo, na interpretação da lei pelo Judiciário, pode levar à inconsistência e imprevisibilidade das decisões judiciais, bem como ao desrespeito à separação dos poderes.
Em seus trabalhos, Streck aponta para a necessidade de uma interpretação mais objetiva e vinculada ao texto legal. Em seu livro “Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica”, Streck¹⁰ enfatiza:
“A norma jurídica não pode significar tudo e, ao mesmo tempo, qualquer coisa. Entre o texto e o intérprete/aplicador, há um mundo – o mundo do sentido, que, no direito, é determinado pela norma.”
Sobre o tema, Streck¹¹ aduz:
Minhas críticas continuam com a mesma matriz que sempre lidei: juiz não constrói leis. Não produz Direito. Nem o STF ou o STJ produzem Direito. Mas isso não significa que o juiz ou tribunal não realizem ato de interpretação na aplicação do Direito. O que fez com que chegássemos a esse patamar de irracionalidade aplicativa foram coisas como: a despreocupação com a decisão jurídica, a aposta no protagonismo judicial, a aposta no “decido conforme minha consciência”, “a concordância com o livre convencimento”, “o incensamento de teses autoritárias como as de que a decisão judicial é um ato de vontade”, “o ponderativismo”, “o pamprincipiologismo”, etc.
Essa reflexão de Streck tem uma aplicação direta ao tema da judicialização dos direitos fundamentais subjetivos. O excesso de discricionariedade judicial, alimentado por uma hermenêutica jurídica subjetivista, pode levar a uma maior judicialização dos direitos fundamentais subjetivos, na medida em que permite ao Judiciário ir além de seu papel tradicional de interpretação e aplicação da lei.
A visão de Streck sugere que a intervenção do Judiciário na execução ou criação de políticas públicas poderia ser minimizada por meio de uma hermenêutica jurídica que limite a discricionariedade dos juízes e os mantenha mais fielmente vinculados ao texto legal. Isto poderia levar a uma maior consistência e previsibilidade das decisões judiciais, bem como a um maior respeito pela separação dos poderes e pelas competências constitucionais de cada um dos poderes.
4 A JUDICIALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SUBJETIVOS E A LIMITAÇÃO ORÇAMENTÁRIA DO PODER PÚBLICO
4.1 Discussão sobre a limitação orçamentária do poder público e sua relação com a judicialização
A limitação orçamentária do poder público é uma realidade que os gestores enfrentam diariamente. O equilíbrio entre receitas e despesas é uma exigência legal e fiscal para garantir a sustentabilidade das finanças públicas. No entanto, essa limitação torna-se ainda mais complexa quando se leva em consideração a folha de pessoal, muitas vezes inchada, que compromete uma parcela significativa dos recursos – em alguns casos, cerca de 50% do orçamento.
Além disso, os gastos com custeio e investimentos também demandam uma fatia considerável do orçamento, restando pouco espaço para alocar recursos em áreas que precisam de atenção ou de ampliação de investimentos. Neste cenário, as decisões judiciais que ordenam ao poder público a realização de determinadas ações ou políticas, em especial relacionadas a direitos fundamentais subjetivos, podem representar um desafio adicional à gestão dos recursos públicos.
Isso porque, quando o Judiciário ordena ao poder público a realização de uma ação que implica despesas, estas podem não estar previstas no orçamento. A consequência disso é a necessidade de realocação de recursos, o que pode prejudicar outras áreas e programas. Além disso, decisões judiciais desse tipo podem acabar incentivando a judicialização, uma vez que se cria a percepção de que a via judicial é um meio eficaz para obter ações do poder público.
Essa dinâmica estabelece uma tensão entre a proteção dos direitos fundamentais subjetivos, a responsabilidade fiscal e a separação de poderes. Enquanto o Judiciário tem o papel de garantir a proteção dos direitos fundamentais, também é necessário levar em consideração a realidade das limitações orçamentárias e o papel dos outros poderes na gestão dos recursos públicos, e na definição de políticas públicas. Isso levanta a questão de como equilibrar essas diferentes demandas e responsabilidades de forma a garantir a proteção dos direitos fundamentais, sem comprometer a gestão responsável dos recursos públicos.
4.2 Análise de casos onde o Judiciário interveio na execução ou criação de políticas públicas sem considerar a limitação orçamentária
Com inspiração no texto “Homeschooling e as três perguntas fundamentais na teoria da decisão” de Lenio Streck¹², discutiremos a análise de cenários onde a intervenção do Poder Judiciário nas políticas públicas pode ocorrer sem uma devida consideração do impacto social e financeiro.
Streck examina o caso em que o Supremo Tribunal Federal brasileiro recusou a proposta do homeschooling como uma maneira viável de cumprir o dever da educação. Isso levanta um questionamento crucial, sintetizado por Streck em três perguntas fundamentais: se o homeschooling é um direito ou um dever fundamental, se é possível universalizá-lo, e se é admissível que o Estado subsidie tal prática sem infringir princípios de isonomia e igualdade.
No caso referente ao homeschooling, segundo Streck¹³, a resposta às três perguntas fundamentais é negativa. Vejamos:
Eis o ponto. Nenhuma das três questões recebe resposta afirmativa. E mesmo que se admita o “sim” à primeira pergunta, a segunda inexoravelmente recebe resposta negativa, pela impossibilidade de universalização, sob pena de discriminação dos pobres. Ou seja: por uma questão óbvia, se os pobres quiserem educar seus filhos em casa, não poderão fazê-lo pela total impossibilidade material, ficando o homeschooling como um inegável privilégio dos ricos, sob a contraditória “supervisão” da escola pública.
Em um país em que a escola é um refúgio para ganhar merenda, e em que os pais, na grande maioria pobres, não têm onde deixar os filhos (a não ser na escola), como é possível institucionalizar o direito de os pais não mandarem seus filhos à escola? Claramente uma medida a favor de quem pode pagar homeschoolars.
Poderíamos expor diversos casos emblemáticos onde há decisões dos Tribunais de Justiça sobre a obrigação do fornecimento de insumos e serviços de alto custo não incorporados em atos normativos do SUS. Decide-se sempre no sentido de que o Estado tem a obrigação de fornecê-los e que possui alto custo, mesmo que estes não estejam incluídos na lista de fornecimentos ou serviços de obrigação do SUS, mas não considera de forma aprofundada as implicações orçamentárias dessa decisão. Na área da saúde há uma enxurrada de decisões pautada no seguinte sentido: cumpra-se, independentemente de qual seja sua realidade, apenas faça o que determinamos.
E não para por aí.
Na esfera da assistência social é extremamente comum a intervenção do Judiciário na definição de políticas públicas. Podemos citar como exemplos em decisões judiciais que determinam: criação de abrigos para idosos, mulheres vítimas de violência doméstica, acolhimento de moradores de rua etc. As decisões, embora louváveis do ponto de vista da promoção dos direitos humanos, muita das vezes leva em conta as limitações orçamentárias e logísticas dos municípios, muitos dos quais não possuem recursos para cumprir essas determinações.
Esses casos destacam a complexidade e a delicadeza da intervenção judicial nas políticas públicas. De um lado, o Judiciário é chamado a proteger os direitos fundamentais; de outro, suas decisões podem ter profundas implicações orçamentárias que, se não forem devidamente consideradas, podem levar a desequilíbrios financeiros e prejudicar a sustentabilidade de longo prazo das políticas públicas.
Assim, a intervenção judicial na definição e implementação de políticas públicas deve ser sempre cuidadosa, equilibrada e prudente, levando em conta tanto a proteção dos direitos fundamentais quanto as limitações orçamentárias do Estado.
4.3 Reflexão sobre os impactos e implicações das ações judiciais
Neste segmento, propomos uma reflexão mais aprofundada sobre os impactos e implicações das intervenções judiciais na execução e criação de políticas públicas. Tais ações, embora necessárias em muitos contextos para garantir direitos fundamentais, podem desencadear efeitos significativos, com ramificações complexas e de longo alcance.
Primeiramente, é crucial considerar os possíveis efeitos dessas ações judiciais sobre a eficácia das políticas públicas. A intervenção judicial pode garantir o cumprimento dos direitos constitucionais e acelerar a implementação de políticas. No entanto, decisões judiciais que ignoram limitações orçamentárias podem inviabilizar a execução efetiva de uma política ao exigir um gasto público não previsto.
A responsabilidade fiscal é outro elemento impactado por essas intervenções. O poder público opera com recursos finitos, e decisões judiciais que ordenam gastos adicionais podem comprometer a sustentabilidade fiscal de longo prazo. Esse impacto, por sua vez, pode ter implicações negativas para outras áreas, potencialmente prejudicando serviços essenciais ou agravando os problemas fiscais.
Por fim, tais ações podem afetar o equilíbrio entre os diferentes poderes do Estado. Embora o judiciário tenha o papel de interpretar a constituição e garantir direitos, intervenções excessivas podem levar a um desequilíbrio entre os poderes, desafiando o princípio da separação de poderes.
Em resumo, enquanto a intervenção do poder judiciário é muitas vezes essencial para assegurar direitos fundamentais, é crucial que essas ações sejam conduzidas com cautela, considerando os possíveis efeitos na eficácia das políticas públicas, a responsabilidade fiscal do poder público e o equilíbrio entre os poderes do Estado. Uma análise cuidadosa dos casos individuais e um diálogo contínuo entre os poderes são instrumentos indispensáveis para garantir o melhor equilíbrio possível nessas questões complexas e interconectadas.
5. AS CRÍTICAS DA CHD SOBRE O ASSUNTO
5.1 Apresentação e explicação das críticas da CHD em relação à judicialização dos direitos fundamentais subjetivos
A CHD tem expressado preocupações significativas em relação à tendência da judicialização dos direitos fundamentais subjetivos. No cerne dessas críticas está a noção de que o recurso excessivo à intervenção judicial pode não apenas sobrecarregar o sistema judiciário, mas também distorcer a implementação de políticas públicas e a efetiva garantia dos direitos humanos.
A CHD pode ser assim sintetizada:
*Em apertada síntese, a Crítica Hermenêutica do Direito, CHD, é uma construção teórica de Lenio Streck, consistente na conjunção de perspectivas que, seja na filosofia, seja na teoria do direito, compartilham pressupostos hermenêuticos em relação a temas, como racionalidade, conhecimento e interpretação. Isso significa, de forma mais concreta, conceber a nossa compreensão acerca dos fenômenos, inclusive o direito, a partir de elementos como a historicidade, a intersubjetividade linguística e a circularidade interpretativa. Uma vez realizada assimilação destas teorias, desenvolve-se uma crítica a correntes jurídicas contemporâneas e às práticas irreflexivas do direito brasileiro, além da elaboração de uma Teoria da Decisão Jurídica.*¹⁴
Primeiramente, a CHD argumenta que a judicialização exorbitante pode contribuir para a sobrecarga do sistema judiciário. Isso porque, ao inundar os tribunais com casos relacionados a direitos fundamentais, corre-se o risco de prolongar indevidamente o tempo de resolução de cada caso, prejudicando, assim, a prontidão e a eficácia da justiça.
Em segundo lugar, a CHD critica a possibilidade de a judicialização distorcer a aplicação de políticas públicas. A organização alerta que, quando os juízes tomam decisões que envolvem a alocação de recursos ou a formulação de políticas, podem estar extrapolando seu papel constitucional e invadindo uma área que é essencialmente do domínio dos poderes executivo e legislativo.
Além disso, a CHD também questiona a equidade da judicialização dos direitos fundamentais subjetivos. Na opinião da CHD, esse processo pode favorecer desproporcionalmente aqueles que têm melhores condições de acessar o sistema judiciário, exacerbando as desigualdades sociais em vez de mitigá-las.
Por último, a CHD expressa preocupação com o potencial de a judicialização contribuir para uma cultura de dependência em relação aos tribunais para resolver questões de direitos humanos. A organização defende que os direitos humanos devem ser garantidos por meio de políticas eficazes e da ação proativa do Estado, e não apenas pela intervenção dos tribunais.
Sobre a contribuição da CHD para evitar decisões discricionárias, Marcelo Augusto Rodrigues de Lemos¹⁵ afirma:
Daí porque se revela como absolutamente necessária a CHD para a construção de um direito mais igualitário e menos suscetível a decisões discricionárias. Ou mesmo, decisões que precedem o fundamento (como se o intérprete atravessasse uma ponte para depois pavimentá-la, como refere Streck).
Em suma, as críticas da CHD se concentram em questões de eficiência, de equilíbrio entre os poderes, de equidade e de dependência em relação ao sistema judiciário. Essas preocupações sublinham a necessidade de um diálogo mais aprofundado sobre como melhor equilibrar a garantia de direitos fundamentais subjetivos com a manutenção de um sistema político e judicial eficaz e equitativo.
5.2 As três perguntas fundamentais e a CHD sobre o tema
As “três perguntas fundamentais” propostas por Lenio Streck fornecem uma estrutura valiosa para abordar as críticas da CHD à judicialização dos direitos fundamentais subjetivos. Segundo Streck, a CHD tem o papel crucial de estabelecer as condições para uma teoria da decisão sólida e coerente, pois a falta disso pode criar problemas substanciais para a teoria do direito.
A respeito das três perguntas fundamentais, Streck¹⁶ discorre:
Considero que, para que uma decisão seja aceitável na seara jurídica, ou seja, para que seja “constitucionalmente adequada”, como de há muito venho propondo em obras como meu Verdade e Consenso (Saraiva, atualmente, na sua sexta edição) ou no Dicionário de Hermenêutica (Editora Casa do Direito), ela deve passar pelo teste das “três perguntas fundamentais”. Evita-se, assim, o ativismo, que, não é demais frisar, é ruim, sob qualquer aspecto, para a democracia.
Em primeiro lugar, sem uma teoria da decisão bem estabelecida, há o risco de ativismo judicial excessivo. O ativismo judicial ocorre quando os juízes assumem um papel ativo na formulação de políticas públicas, indo além de sua função tradicional de interpretação e aplicação da lei. Isso pode levar a uma distorção do equilíbrio entre os poderes do Estado e colocar o sistema judiciário em uma posição de protagonismo não planejado na tomada de decisões políticas.
Em segundo lugar, a ausência de uma teoria da decisão clara pode dar lugar à discricionariedade judicial desenfreada. Isso significa que os juízes podem tomar decisões baseadas em suas preferências pessoais ou opiniões políticas, em vez de seguir princípios jurídicos rigorosos e consistentes. Essa discricionariedade pode levar a uma falta de previsibilidade e confiabilidade no sistema jurídico, minando a confiança pública nas instituições judiciais.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este estudo explorou a complexa interação entre o poder judiciário e as políticas públicas, com um foco particular na judicialização dos direitos fundamentais subjetivos. Examinamos casos exemplificativos em que o judiciário interveio na criação ou execução de políticas públicas sem considerar a limitação orçamentária. Os exemplos, em linhas gerais de decisões relativas à saúde, educação e assistência social, ilustraram as nuances e desafios deste fenômeno.
O trabalho de Lenio Luiz Streck foi fundamental para nossa compreensão da questão, com suas “três perguntas fundamentais” fornecendo um arcabouço valioso para avaliar as ações judiciais e suas consequências. Observamos que, sem uma teoria da decisão robusta, há riscos de ativismo judicial, discricionariedade e decisionismo, problemas que a CHD aponta e critica em relação à judicialização dos direitos fundamentais subjetivos.
A reflexão final deste estudo é que a judicialização dos direitos fundamentais subjetivos e a intervenção do Judiciário na execução ou criação de políticas públicas apresentam uma série de implicações complexas. Enquanto o Judiciário desempenha um papel importante na proteção de direitos fundamentais, seu envolvimento excessivo na formulação de políticas pode gerar tensões com os outros poderes do Estado e desafiar as normas de equilíbrio de poder.
Propomos, como visto, um diálogo permanente e produtivo entre o poder judiciário e o poder executivo. Este diálogo deve ser fundamentado no respeito mútuo e na compreensão clara dos limites e responsabilidades de cada poder. Através dessa interação constante, podemos garantir que os direitos fundamentais sejam protegidos e promovidos, enquanto mantemos a integridade e a eficácia das políticas públicas.
Em suma, este estudo destaca a importância de um diálogo aberto, uma teoria da decisão clara e respeito pelos limites de cada poder, para enfrentar os desafios apresentados pela judicialização dos direitos fundamentais subjetivos e a intervenção do Judiciário na execução ou criação de políticas públicas.
Além disso, a falta de uma teoria da decisão pode levar ao decisionismo, ou seja, a decisão judicial baseada mais em julgamentos subjetivos do que em normas e princípios objetivos. Isso pode desvincular o sistema jurídico da realidade social e política, distanciando as decisões judiciais das necessidades e expectativas da sociedade.
Por fim, esses problemas – ativismo judicial, discricionariedade e decisionismo – reforçam as críticas da CHD em relação à judicialização dos direitos fundamentais subjetivos. Segundo Streck, a CHD tem a tarefa de estabelecer as condições para uma teoria da decisão que equilibre, de maneira eficaz, a necessidade de garantir direitos fundamentais, a responsabilidade do sistema judicial e o papel adequado dos juízes em uma democracia.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 18 jun. 2023.
LEMOS, Marcelo Augusto Rodrigues de. Alguns apontamentos sobre CHD e processo penal. Revista Consultor Jurídico, 25 de junho de 2022. Disponível em:
https://www.conjur.com.br/2022-jun-25/alguns-apontamentos-chd-processo-penal. Acesso em: 18 jun. 2023.
REBELO, Victor Bianchini. O Constitucionalismo Contemporâneo como argumento político da CHD. Revista Consultor Jurídico, 1 de outubro de 2022. Disponível em:
https://www.conjur.com.br/2022-out-01/diario-classe-constitucionalismo-contemporaneo-argumento-politico-chd. Acesso em: 18 jun. 2023.
STRECK, Lenio Luiz. O pan-principiologismo e o sorriso do lagarto. Revista Consultor Jurídico, 22 de março de 2012. Disponível em:
https://www.conjur.com.br/2012-mar-22/senso-incomum-pan-principiologismo-sorriso-lagarto. Acesso em: 18 jun. 2023.
______. Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
______. Por que commonlistas brasileiros querem proibir juízes de interpretar? Revista Consultor Jurídico, 22 de setembro de 2016. Disponível em:
https://www.conjur.com.br/2016-set-22/senso-incomum-commonlistas-brasileiros-proibir-juizes-interpretar. Acesso em: 18 jun. 2023.
______. Que tal exigir evidências científicas nas decisões do seu tribunal? Revista Consultor Jurídico, 7 de junho de 2018. Disponível em:
https://www.conjur.com.br/2018-jun-07/senso-incomum-tal-exigir-evidencias-cientificas-decisoes-tribunal. Acesso em: 18 jun. 2023.
______. Homeschooling e as três perguntas fundamentais na teoria da decisão. Revista Consultor Jurídico, 27 de outubro de 2018. Disponível em:
https://www.conjur.com.br/2018-out-27/observatorio-constitucional-homeschooling-tres-perguntas-fundamentais-teoria-decisao. Acesso em: 18 jun. 2023.
______. A pureza do direito kelseniana. Estado da Arte, Estadão, 26 de novembro de 2021. Disponível em:
https://estadodaarte.estadao.com.br/pureza-kelsen-streck/. Acesso em: 18 jun. 2023.
______. Hermenêutica Jurídica E(m) Crise: Uma Exploração Hermenêutica da Construção do Direito. 11ª ed., 4ª Tiragem. São Paulo: Livraria do Advogado Editora, 2021.
STRECK, Lenio Luiz; JUNG, Luã. Livre convencimento judicial e verdade: Crítica hermenêutica às teorias de Ferrajoli, Taruffo e Guzmán. Novos Estudos Jurídicos, [S.L.], v. 27, n. 1, p. 2-21, 27 jun. 2022. Disponível em:
https://periodicos.univali.br/index.php/nej/article/view/18696. Acesso em: 18 jun. 2023.
TASSINARI, Clarissa; LOPES, Ziel Ferreira. Os diálogos institucionais são o remédio para o ativismo judicial? Revista Consultor Jurídico, 19 de maio de 2018. Disponível em:
https://www.conjur.com.br/2018-mai-19/diario-classe-dialogos-institucionais-sao-remedio-ativismo-judicial. Acesso em: 18 jun. 2023.
TRINDADE, André Karam. Robert Alexy e a vulgata da ponderação de princípios. Revista Consultor Jurídico, 16 de novembro de 2013. Disponível em:
https://www.conjur.com.br/2013-nov-16/diario-classe-robert-alexy-vulgata-ponderacao-principios. Acesso em: 18 jun. 2023.
